Genocide as a Joint Criminal Enterprise: Interrelationship between Collective Intent and Individual Intent

Abstract

이 논문은 제노사이드와 공동범죄집단(Joint Criminal Enterprise, JCE) 이론 사이에 존재하는 개념적 유사성을 검토하고, 제노사이드 개념 그 자체 안에 JCE의 법리가 내재되어 있음을 논증한다. 제노사이드와 JCE는 각각 집단적 ‘제노사이드의 고의’와 ‘공동의 목적/계획’이라는 객관적 구성요건, 그리고 개인적 ‘제노사이드의 고의’와 ‘공유된 고의’라는 주관적 구성요건 사이에서 뚜렷한 대칭성을 보인다. 양자 모두 개인이 집단의 범죄적 의도를 자신의 내심으로 공유함으로써 그 집단 내지 결사체(enterprise)의 구성원으로서 책임을 지게 된다는 공통된 이론적 구조를 갖고 있다. 이러한 유사성은 우연이 아니라 제노사이드 개념의 태동에서부터 배태된 것이다. 렘킨의 총괄적·복합적 제노사이드 개념과 뉘른베르크 시기의 재판 실무는 제노사이드를 하나의 범죄적 결사체로 파악해 왔으며, 이는 Christopher Harding이 제시한 ‘기술적 의미의 JCE’와 ‘규범적 의미의 JCE’의 구분을 원용할 때, 제노사이드가 규범적 의미의 JCE를 포함하거나 포함할 수 있는 기술적 의미의 JCE로 이해될 수 있음을 시사한다. 이러한 내재적 JCE 논리는 실제 국제재판 실무에서 개인적 ‘제노사이드의 고의’에 대한 입증이 ‘참가’, ‘기여’, ‘역할’, ‘계급’, ‘위계적 지위’와 같은 객관적 매개를 통해 추정되는 결과를 낳는다. JCE가 명시적으로 적용된 사건과 그렇지 않은 사건 사이에 입증 방식과 결론상 별다른 차이가 없었다는 사실은 이러한 내재적 작동을 방증한다. 본 논문은 Krstić 사건의 1심과 항소심 판결을 대비함으로써 이 메커니즘을 구체적으로 조명한다. 동일한 주관적 요건에 대한 재심사 없이도, 드리나 군단의 가담 정도에 대한 사실인정이 변경되자 피고인의 책임은 정범에서 종범으로 하향 조정되었는데, 이는 유무죄와 책임의 정도를 가른 것이 주관적 구성요건 자체가 아니라 그것을 뒷받침하는 객관적 사실관계였음을 보여준다. 이상의 논증은 제노사이드를 ‘주관적 구성요건의 범죄’로 규정해 온 통설적 이해가 실제 재판 실무의 작동방식과 어느 정도 긴장 관계에 있음을 드러내며, 제노사이드와 JCE가 심층에서 ‘집단적 의도의 개인적 공유’라는 동일한 개념적 문법을 공유하고 있음을 보여준다.